其中,比较著名的有:K·伯格博姆(Karl Bergbohm)的《法学与法哲学》(莱比锡,1892年)、J·柯勒(Josf Kohler)的《法哲学教程》(柏林,1908年)、F·伯罗茨海默(Fritz Berolzheimer)的《法哲学经济哲学体系》(慕尼黑,1904年-1907年)、G·拉德布鲁赫的《法哲学》(海德堡,1914年)、R·施塔姆勒(R.Stammler)的《法哲学教科书》(柏林,1921年)、M·E·迈耶尔(M·E·Mayer)的《法哲学》(柏林,1922年)和J·宾德(J·Binder)的《法哲学》(柏林,1925年)等。
父母何以选用权利话语,一方面固然是要在代际法律制度的层面上让子女履行赡养义务,但另一方面也要让代际法律制度与代际伦理制度展开更加具有针对性的对话,即权利话语的选用具有修复伦理话语交流的旨趣,而且后一方面更为重要。认为前之孝者养敬兼顾,继而让今之孝者与前之孝者相比较,也就采用了借古责今的批评方式。
具体说来,本能实属客观事物。司法判决对儒学文本上的孝道理念加以渲染也就不再具有任何特别的意义,而只是对儒学以两条路径作用于当下民众的日常生活做了注脚。因为代际关系的反馈模式及其内在的孝道理念出现在当代社会而具有成为实质性传统的发展趋势。因中国的儒学与西方的基督教存有差异,使得接力模式及其私法契约论逻辑难以为中国人提供生活的基础。[8]被现代政治意识形态打破的只是畅行于传统社会与反馈模式不可分离的父权制度,而反馈模式本身及其内在的代际情感以及孝道理念作为人的本能以及本性并不曾被打破。
狗急了跳墙,女人急了跳井,子女急了也跳井。子女远游易使父母因无法确知子女在他乡的生存境遇和生活状态而担心。[61]我国大陆学界一般将Meta-theory 翻译为元理论,而我国台湾学界的译法是后设理论。
所以,实质上只有两种可能:要么理论是实践性的,要么实践是理论性的。[62]其中,规范法理论与文章过去的讨论基本上是一致的,所以在此不赘述。所以,法律史学一定只能是部门法学者寻找特定法律规定得以出现的历史因素的说明性理论而己,它原本就应当被部门法理论所吸收。对于实践上的法理学怀疑论者而言,他们认同前种可能—理论是实践性的,他们因此得出的结论是理论其实并不重要。
就此而言,知识冗余论的批评具备合理的成立基础,它所要怀疑的是:既然部门法的规范理论已经设计道德原则,那么法理学还有什么理由同样针对这个问题呢?即使法理学有理由设计这个领域,那么它不就与部门法学形成了重疊的关系吗?这当然是个严重的批评,但它却不具备一击致命的效果,因为理想理论与非理想理论的划分,已经为回应这个问题提供了基本的思路,即部门法学通常是一种非理想性的规范理论,而法理学则是一种理想性的规范理论。3.由1、2可知,法学(围绕法实践展开的理论讨论)[8]必然也应具备实践性特质。
当然,可能有人这样来辩解:理论与实践之关系的核心,其实是如何定义它们,而我根本就未提供任何关于理论或实践的定义,所以范畴错误之类的表述其实相当含混。我认为这种看法样误, 因为他同样凑出现范畴错谟。[22] 我髙度认同这种辩护法理学重要性的思路,但我并不认为这是一个充分的辩护:其一是因为这个说法所能辩护的对象过于广泛,它在逻辑上必然过度包含(over-inclusive),而无法仅用它来支持法理学重要性的主张,而这种过于广泛的辩护方式反而会削弱它的强度。所以在我看来,分析法理学实际上就是法哲学(Philosophy of Law or Legal Philosophy),或者是法学当中的元理论。
这个判断说明了实践者对于包括法理学在内的一切理论主张的基本态度,即理论必然附随在实践之后,它不但要适应实践的诸种变化,而且它本身也只是对实践的事后说明而已。无法否认,这样的说法是可能成立的,但是一旦考虑到德沃金所说的辩护梯度上升(Justificatory Ascent)[36]的现象,问题就变得简单起来:所谓辩护梯度上升就是说,我们关于实践问题的任何一个论点或主张都有可能受到挑战,此时必须借助更髙一级的抽象讨论才有可能给这个正义以相对明确的答案。刚才提到的这类问题与前两类问题之间是何种关系呢?它们之间显然存在如下关联:如果说死刑的一般法理论和个别法理论均指向死刑的实践,[58]那么刚才提到的这类问题并不指向死刑的实践,而是指向关于死刑的一般法理论和个别法理论,因为只有明确了‘死刑到底指什么,才能澄清我们在一般法意义上和特殊法意义上对于死刑存废问题的准确看法。此外,它还有特殊的用法,Jurisprudence还作为法律(Law)的比较夸张的同义词来使用,例如医事法(Medical Jurisprudence)、衡平法(Equity Jurisprudence)就属于此种情形。
从这个角度讲,法理学实际上是不具备知识增量的,它在现在的法学教育中,往往也只是热身或者垫场,谁会在观看表演时被垫场的部分吸引呢? 如上情形在国外的法理学教科书中也不罕见。其三,用以说明实在法体系是如何影响世界的理论,被叫做效果理论(Effects Theory)。
相反,致力于讨论后者的个别法理论,不但要关注一般法理论,而且还要至少同样关心特殊的实在法体系。(2)关于法律性质的个别理论(主要是对Hart. Kelsen. Finnis. Fuller以及Dworkin等人理论的介绍)。
通常认为,它们之间的关键区别在于:实在法理论试图说明(explanation)实在法(体系)是什么,为什么它是如此的形态,以及法律如何影响整个世界。笼统而言,至少有两种做法比较常见:其一,如果他们认为实践性指的是影响案件裁判这个较为微观的层面,那么他们就会将注意力集中于个案的司法实践,试图将法理学上的讨论与案件裁判结合起来。从这个角度讲,规范法理论而不是实在法理论,必然会具备评价性(evaluative)的特点。[17]民法、行政法和法理学关于法律行为的讨论,请参见郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》第10期,北京大学出版社2007年版,第3-74 页。[43]同前注[29],陈景辉文。其实,除了以上的讨论外,还存在一个更为釜底抽薪式的批评:实践怀疑论者认为理论是实践性的,这本身就是一个理论主张而不是一个实践。
所以,一旦将个别法与一般法的分类,附加进理想理论与非理想理论的区别之中,那么就会看到法理学与部门法学即使存在领域上的共享情形,但是它们之间仍然可以被严格区分开来,?并且法理学作为部门法学的先决条件,其自身的重要性不言而喻。道理在于:看法1蕴含着理论和实践属于两种性质不同的事业这个结果,看法2蕴含着理论和实践存在关联这个结果,如果真像看法1那样理论和实践具有不同性质,那么范畴错误这个概念将会在理论和实践之间制造巨大的鸿沟,因此看法2(理论和实践有所关联)一定就是错误的。
如果一个规范理论不考虑上述要素,而只关心道德原则何者是最佳的,那么这样的理论就是理想性的规范理论。如果再附加上某男试图剥夺被害人的生命这个要素,这就是故意杀人了吗?同样不能,因为这些描述还可能契合正当防卫的基本要求。
同时,由于当我们说到理论这个词的时候,往往是同时在讲存在'多个相互竞争的理论,所以特定理论的优势地位同样需要依据实践来获得,即如果该理论能够更好遂说明特定实践得以形成飭原因,那么它就是最佳的理论。 二、怀疑论的两个形态:它们分别在怀疑什么 对法理学重要性的怀疑其实并不罕见。
分析法理学通过追问这样的分析性问题来确定这些特定研究对象的基本性质:是什么把法律体系和游戏、礼仪和宗教等区分开来?所有法律都是规则吗?法律权利是一种道德权利吗?法律推理是一种特殊的推理吗?法律中的因果关系与日常生活中的因果关系一样吗?财产权最好被理解成一系列权利吗?是什么把侵权和犯罪区分开来?[63] 在这段表述中,有两个要素至关重要,它们涉及到了规范法理学与分析法理学的主要区别,分别是是否关注道德问题以及是否关注性质问题。[6]此外,这个差别还意味着法理学者与部门法学者其实担负了一项共同的任务, 即去证明理论的重要性,否則部门法理论作为一种理论,同样会在实践怀疑论的打击下,丧失存在的基本理由。如果理论家要给人下一个定义的话,通常的做法一定是在排除特定人种、性别、国别、民族等特殊性要素的基础上,抽象出人所必然拥有的那些属性,它可能是语言能力、直立行走这些较为具体的方面,也可能是理性(能力)这个较为抽象的方面。民法上的法律行为即使不等同于意思表示,起码也是以意思表示为中心的,而行政法上的法律行为并不专以意思表示为限,而法理学中的法律行为就根本不关心意思表示的问题,而转换成只要具备法律效力的行为就是法律行为。
由前可知,当我们运用理论一词时,往往指的是同时存在多个不同的主张。我承认,这样的批评至少看起来是有道理的。
所以,前提2的重要性,就来自于它是一个有关法学之基本性质的基本判断。因此,它们会从法律应当是什么样子出发,来批评实在法体系,所以被叫做批判理论(Critical Theory)。
但是将这个目标设定为规范法理论,才是一个好的部门法学者的标志。后面这种做法的确会导致对于现实的认可和妥协,但如果将理想理论视为基本条件,那么刚才的指责就会无效,因为非理想理论此时仍会将特定道德原则的辩护当作自己的中心任务来对待,所以它还是一种规范理论。
这同时还意味着理论的角色在于为实践赋予意义(meanings or points),它是使得刚才的事实描述可以被恰当理解的先决条件。姑且不论从无视理论的事实得出理论是不重要的的判断,有可能违反应然与实然的两分。我们的审美、信念、价值观念,它可能有的时候也没那么多实践效果,但是它的确是重要的。就一般法理论与个别法理论的区分而言,关于死刑的一般法理论关心这样的系列问题:死刑的存在有正当性吗?人的生命是个自然的结果,那么以死刑这种非自然的方式剥夺人的生命还具备合理性吗?报应一个极端严.重的罪行,死刑是唯一值得选择的恰当手段吗(报应论能够辩护死刑吗)?这些问题之所以是一般法理论的对象,是因为它们根本就不考虑中国的实在法体系与相应的法律实践。
例如,当我们说实践上如何如何,它通常可以替换成事实上如何如何。 五、法学知识的内在结构2:什么是法哲学 难道你没有发现将法理学视为某种理想型的规范理论,其回应冗余论的力度仍有不足吗?难道你没有发现我在上一节中所使用的是初步回应这个语气较弱的词语吗?至少一个简单的直观印象就会对刚才的说法带来一定伤害:既然法理学与部门法学在规范理论上形成重叠,并且如果部门法学的存在具备毫无疑问的正当性,那么法理学知识的独特意义总是值得怀疑的,所以上述说法具备某种狡辩的嫌疑,这与我在文章开始所表达的论辩姿态可能有所矛盾。
可以从下面关于刑事诉讼法的简要讨论中更好地发现辩护理论与批判理论之间的明显差别:由于刑事诉讼法事关打击犯罪与保护人权的双重价值,有的刑诉法学者会从实在法背后发现,打击犯罪这个道德原则才能将刑诉法统合为一个整体,这种主张就是辩护理论。[32]或者采取另外的术语,理论对于特定实践而言具有构成性(constitutive)的地位,即是故意杀人的定义,而不是刚才那些零散的事实描述,使得该事实被叫做故意杀人。
所以要想实现法理学是重要的这个完整论证,我们还需要直接面对知识冗余论的挑战。然而,以上这个辨解仍然太过闻单,因为这两个形象其实并不是学习者所独有的。